专家谈“库尔勒香梨”商业维权：单靠高额赔偿威慑侵权者不妥
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专家谈“库尔勒香梨”商业维权：单靠高额赔偿威慑侵权者不妥永不回头电视剧
我国第一件核准注册的地理标志证明商标，三年多来通过数百起维权诉讼，获利超百万元。
近日，报道了“库尔勒香梨”地理商标诉讼侵权存在的问题，数百份裁判文书呈现了巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会（以下简称协会）正在对全国各地大小水果商户进行“批量”起诉维权。
判例中，商户卖个梨，被赋予了沉重的商标审查义务。而注册商标被侵权、起诉及审理等环节存在的问题，最终集中在了终端的小商贩身上。有的被诉商户，是文化程度低的夫妻店，接到法院传票和收到律师函后担惊害怕、无心经营，店铺最终倒闭；有的被诉商户，是癌症晚期病人，无力承担数万元的索赔，但仍然被判赔1万元。还有的商户，仅销售了几箱香梨，却被判决赔偿数千元侵权费用。更多的商户，出于各种考虑与协会妥协和解及支付不菲“罚款”，但内心充满无奈和委屈。
注意到，一方面香梨协会的维权，被大量商户谴责为非正义、不道德。甚至有商户定义为“钓鱼维权”——通过购买商户的侵权商品后高额索赔，而不是善意提醒商户停止侵权。另一方面，协会的商标侵权起诉，作为我国知识产权的保护形式，得到法律认可和法院支持。协会商标合法维权的边界在哪？库尔勒香梨协会诉讼维权中到底存在哪些问题？怎么看待商户对商标诉讼维权的反感和质疑？
近日，专访了中国知识产权法学研究会副会长，中国政法大学教授冯晓青，中国政法大学知识产权法研究所讲师、牛津大学知识产权法博士后，地理标志研究专家王晓艳。
冯晓青教授 受访者供图
【谈商标权边界】
“应在专有权保护与地名使用的公共领域之间取得平衡”
：市场上的“库尔勒香梨”，可以分三种情况：一是来自库尔勒特定产区、具有特定品质，并被协会认可授予“库尔勒香梨”地理证明商标；二是来自库尔勒特定产区、具有特定品质但并未申领“库尔勒香梨”地理证明商标，但也称作“库尔勒香梨”的；三是来自库尔勒地区，具有一定品质，未达到“库尔勒香梨”地理证明商标申领标准，但也是“库尔勒香梨”的。根据判例中协会的观点，以上三种情况中只有第一种才能叫做“库尔勒香梨”。那么后两种，是否属于《商标法》第59条中的合法使用？
需要指出的是，就我个人的消费经验而言，对于一些地理标志产品，就算消费者买到了合法贴地理标志的产品，其品质口感，有时还不如一些没有贴标但来源于特定产地的产品好。
王晓艳：对于情况一，如果协会授权使用地理标志证明商标的产品，其品质没有达到要求，协会有责任。因为协会对地理标志产品负有监管的责任，其未尽监管职责，对消费者造成损害，相关部门可以对其进行一定的行政处罚。
对于情况二，对于产品来自原产地、且达到特定质量要求，满足地理标志产品与产地关联性要件的，客观上是地理标志产品，相关主体可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。如果没有向证明商标权人提出要求，也可以正当使用该地名。
对于情况三，只能在描述性含义上表示产品来自库尔勒地区。
：从目前各种地理商标协会维权的势头来看，协会对其商标被侵权的关注度，似乎大于对其商标商品品质的关注。比如，潼关肉夹馍，通过在全国各地招收加盟拓展经营，完全忘记其是有地域限制的“地理商标”。是否可以谈一下，我们为什么要保护和重视地理标志商标？
王晓艳：对于地理标志来说，一方面是向消费者保证产品的来源地，二是保证产品的品质（具有原产地赋予的特殊品质或声誉），协会负有对内监管和对外维权的职责。如果产品客观品质达到要求就可以不经过证明商标权人的同意而自行使用该地理标志商标，将没有生产经营者再愿意向证明商标注册人要求使用该商标，这不利于协会对地理标志产品品质的监管，最终恐酿成“公地悲剧（指面对有限的资源，如果每个人只从自身短期利益出发，一切将变得不可持续）”。地理标志作为一种“集体财产”，需要域内生产者共同维护，比如采取一定措施禁止原产地外的非法使用，防止地理标志证明商标变成通用名称，这都需要付出一定的维权成本。另外，地理标志的使用若缺乏协会的监管也不利于消费者利益的保护，因为消费者无法从市场上区分哪些是客观上达到了品质要求的、哪些是没有达到品质要求的。
：在库尔勒香梨发起的大量侵权诉讼中，我们似乎看到在协会的起诉中，上述三种情况的区分和边界被模糊了。正确的做法应该是？
冯晓青：国家相关法律、部门规章关于地理标志申请证明商标、集体商标规定，体现了利用法律手段保护地方名优特产、使名优特产发扬光大，更好地满足人民物质文化生活需要，维护市场经济公平竞争秩序的目的。
针对上述三种情况，总体上需要注意：已经注册为证明商标使用，需要强化协会的监管，以保障库尔勒香梨的品质和信誉；对于来自于库尔勒地区的香梨，即使在库尔勒地区以外的地方销售，也应保障水果店等经营者作为地名意义上的正当使用，而不能认为禁止任何未获得“库尔勒香梨”证明商标所有人，在即使是来自于库尔勒地区的香梨也不能使用“库尔勒香梨”几个字。换言之，“库尔勒香梨”证明商标专用权的保护应当在专有权利与作为地名使用的公共领域之间取得平衡。
【谈证据认定】
“人民法院不宜对于合法来源证据有过高的要求”
：地理证明商标，有的只有文字，如湖南“永兴冰糖橙”，有的则既包含文字又包含图形，如“库尔勒香梨”，是这几个文字和孔雀图形的结合，且孔雀图形占据面积更大。那么对两者在侵权方面的认定上，是否有不同标准？
比如只有文字的证明商标，只要是非法使用其文字标识则构成商标侵权，而对于文字+图形的商标，如果只是使用文字标识，而完全没有使用其图形标识，是否不构成侵权？
王晓艳：组合商标，且汉字又是作为一个显著识别的部分，如果被诉侵权人使用的文字与组合商标的汉字部分是相同的，一般认定为近似商标，使用在相同的商品上，这时混淆的可能性很大。混淆可能性的判断需要结合多种因素，但是商标的近似情况、商品的类似情况，是最为重要的两个因素，在这里认定侵权的可能性也很大。
冯晓青：只有文字的地理标志商标，如“永兴冰糖橙”，其商标显著性方面显然不如图文并茂的组合商标。因为上述商标中，地名本身为公共资源，“冰糖橙”则为特定商品的通用名称。在这类商标保护实践中，如果未经许可的水果经营者使用同样的“永兴冰糖橙”，在能够确认经营者销售的水果确实来自于特定的原产地即永兴，在水果品质标准相当的情况下，不能视为侵害证明商标专有权。
：在商户的产品被认定构成侵权后，商户提起的“合法来源抗辩”。但很多判例中，法院都以证据不足为由，驳回了商户的该项主张。那么商户提供的“合法来源”证据，到底应当达到怎样的证明程度？
冯晓青：在司法实践中被控侵权人确实因为法律意识、知识产权管理水平等多种因素影响而不能提供完整、全面的证据材料，用以证明其进货的商品有合法来源。加之供货方出于保护自身等目的，也不一定有效配合，甚至予以否认。
对此，人民法院不宜对于合法来源证据有过高的要求。首先，在证据的类型上，应当承认录音、微信等自媒体平台上提供的证据。其次，有时证据可能零散，甚至任何一个证据都难以证明存在合法来源，此时尤其需要重视证据之间的关联性和相互印证。
最后，仍然需要更根据案件的事实，正确认定商家对于进货的商品是否侵害注册商标专用权是否知道或者应当知道，以此确定其是否存在主观过错。对此，可以正常人的“注意义务”标准加以衡量。
：一方是由律师、公证员等专业人员组成的实力雄厚的维权团队，一方部分是低文化层次和低产权意识的底层群众。当两者对簿公堂，如何既保护知识产权，又不影响社会和谐？
冯晓青：一方面，商标权人的合法权益应当得到充分维护，充分、有效保护知识产权一直是我国知识产权法律和政策构建的立足点和根本所在。就“库尔勒香梨”一类地理标志证明商标专用权的保护而言，充分、有效保护这类地理标志证明商标，有利于使消费者购买到真正的地方名优特产，促进人们生活福祉，也有利于地方经济特别是农业发展和农民收入提高。因此，这类商标同样需要给与充分、有效的保护。
另一方面，也必须看到，这类地理标志证明商标的保护有其合法的边界，不能超越合法边界去行使权利。
近期曝光的事件令人深思。具体而言，水果店等销售者销售香梨时，如果其能够根据我国《商标法》规定，证明该商品是自己合法取得并说明提供者，且其并不知道是侵犯注册商标专用权的商品时，就应当认定其具有合法来源并不承担赔偿责任。即使供货者提供的货源侵害了地理标志证明商标专用权的权利，水果店等商家在符合合法来源抗辩的情况下，也不应承担赔偿责任。
商贩经历的困扰，可以认为暴露了很多法律问题和社会问题，值得关注和采取措施解决。例如，权利人行使权利过度，超越了其合法边界，剥夺了他人在原产地意义上（而不是商标识别商品来源的意义上）使用地名的正当权利和自由；又如，法院漠视商贩合法来源抗辩的主张，或者审查认定证据过于苛刻，甚至在认定合法来源抗辩成立的情况下依然判决被告承担原告支出的律师费、公证费、差旅费等费用。
【谈赔偿金额】
“赔偿数额应实现法律效果与社会效果的统一”
：数百份判决书中呈现的不仅仅是商标纠纷，还有一些社会现实。如被告商户多为小商小贩，有的水果店面积仅十几个平方米，有的声称只是在市场“接货摆摊”。还有的被告当庭表示其水果店铺因该案“已停业”，夫妻已失业。更有的，将医院的诊断证明作为证据提交，以证明其身患癌症晚期，无力承担数万元的索赔款。怎么看待这种专业、合法维权遭遇的底层道德困境？
冯晓青：鉴于实践中，很多经营者尤其是摊贩文化层次底、法律意识不够强，在认定合法来源相关证据和事实时，本人主张不能过于严格。同时，在认定构成销售侵权的情况下，对于赔偿额的确定，不应当滥用法定赔偿，并且动辄判决一万至数万元赔偿，而应当根据实际销售的利润，结合行为人主观过错、经营规模、销售侵权产品的时间等等情况综合考量。
对于已经停业或者经济特别困难的经营者，应在认定事实的基础上，做出达到有效制止侵权和弥补被侵权人损失的合适的赔偿数额，实现法律效果与社会效果的统一。在很多案件中，商贩涉案侵权的商品仅一两箱，法院却判决赔偿动辄几千甚至几万元赔偿费。需要指出，加强知识产权保护，显然不能单纯地依靠在个案中无原则地、大幅度提高侵权损害赔偿额，而应当严格按照个案中事实和证据加以确认，在能够确认被侵权的实际损失或者侵权违法所得的前提下，就不能滥用法定赔偿尤其是高额的法定赔偿。企图以高额法定赔偿达到威慑侵权的目的是不公平的，也是不现实的。
：关于法院判赔的高额赔偿，绝大部分法院的说理是，“原告并未提供商户的侵权行为给其造成的损失，也没有提供商户的获利情况，也没有可供参考的商标许可使用费。”所以法院最终以“在法定赔偿额内，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度及被告经营地点、经营规模、经营时间等因素，酌定被告赔偿原告****元”。也就是说，虽然很多商户声称其仅销售了少量涉案香梨，但法庭并未去查清这个事实，而是“酌情认定”了一个赔偿额。我们根据现有判例粗略统计，在除去有数据支持的线上店铺侵权判例，86起案件中法院“酌定”侵权金额的判赔达到1万多元。这个赔偿额，正是引发商户不满的原因。怎么看待法院的判决逻辑？
冯晓青：《商标法》第六十三条对于侵害商标专用权的行为的损害赔偿的界定有专门规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
毫无疑问，对于上述案件涉及的侵犯商标专用权的赔偿数额，应当按照上述规定进行界定，尤其是对于已经停业或者经济特别困难的经营者，应在认定事实的基础上，做出达到有效制止侵权和弥补被侵权人损失的合适的赔偿数额，实现法律效果与社会效果的统一。在个案中，如果能够通过证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失，则应当按照这一实际损害计算。如果这一损失难以确定，则可以按照侵权人因侵权所获得的非法利益计算。在有的案件中，如果能够提供商标许可使用费的证据，如许可合同，按照上述规定也可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定。根据司法实践经验，这里的倍数通常为1至3倍。
在司法实践中出现的一个普遍性问题在于，原告对于提供实际损失证据“不感兴趣”，如基于公证的几箱梨子，无论如何计算，损害赔偿额都会很低。因而，原告对于法定赔偿反而“情有独钟”，更何况修法以后法定赔偿幅度被大幅度提高。被告则由于不懂法律，在涉及“库尔勒香梨”一类证明商标侵权案件中，基于节省成本的考虑，大多水果门店也没有聘请律师，缺乏证据支持意识。在上述情况下，法院往往在判决书罗列了一些考虑因素后，径行判定一个被告赔偿金额。无论如何，应当强调指出，在很多情况下如果当事人提供的证据能够证明被告侵权的非法所得或者原告因为被侵权而造成的实际损失，就不应当适用法定赔偿，特别是动辄适用上万元至几万元的赔偿。总而言之，单靠高额赔偿威慑侵权者不合适。
【谈诉讼维权】
“商标侵权诉讼应排除滥用诉权和恶意商业维权”
：此次协会商标维权事件，给底层商户很大的教训。这些商贩经历的困扰与承担的赔偿支出，是当下保护知识产权不可避免的吗？
冯晓青：在涉及地理标志证明商标、集体商标等注册商标保护的案件中，知识产权保护自然不会因为商贩赔偿能力不足而打折扣。但是，法律制度的实施需要面向现实，知识产权保护也不是为保护而保护的制度。加强知识产权保护，最重要的是通过对侵权行为依法处理，充分保护知识产权人和相关当事人合法权益，提高人们的知识产权法律意识，促进诚信社会和和谐社会构建，并形成良好的社会经济秩序。
：对于这样数百起的批量商标侵权诉讼，并引发争议，相关部门是否可以有所作为，而不依赖于原告提起的对抗性过强、正当性存疑的诉讼手段？
冯晓青：答案是肯定的。这是因为，我国对知识产权的保护，采取行政执法和司法保护手段，其中司法保护为主导，行政执法为有力支撑。我国《商标法》第61条明确规定：对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。其第62条则规定：县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使一系列职权。工商行政管理部门查处，具有效率高、执行力强等优势。商标侵权诉讼固然是最重要的形式，但其也有一些局限性，特别是需要排除滥用诉权和恶意商业维权等现象。
：有商家在抗辩中提到，注册商标所有人应当加大宣传，让老百姓认知该梨的外观及商标，而不是把重点放在对小商贩的商标侵权诉讼中，怎么看这种观点？
冯晓青：该观点不无道理。在实践中，很多摊贩之所以糊里糊涂地进了侵犯注册商标专用权的货物，与其对商标法以及“库尔勒香梨”等地理标志产品缺乏认知有关。
此外，“库尔勒香梨”之类地理标志商标产品遭受仿冒、假冒等侵权，重点应当打击制售的源头。只有源头被铲除，就自然不存在供货方侵害这类注册商标专用权的行为，否则不可能从根本上解决侵权问题。然而，从实际情况来看，尤其是一些权利人为了提高维权效率和节省成本，通常委托律师事务所打包维权。这种维权是一种商业维权行为。商业维权本身不能说违法，但现实中维权主体基于自身利益最大化考虑，也存在诸多问题。例如，有些维权主体根本不愿意打击源头的制造窝点，而是热衷于“批量”将大量处于底层的水果店甚至摊贩告到法院。尽管从法律上看，维权本身似乎没有问题，但将重点放在对小商贩的商标侵权诉讼中，并依靠庞大的侵权案件数量获取高额回报，对此且不说是否缺乏道德上的正义性，最终无助于从根本上解决地理标志注册商标侵权问题。
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